As indenizações decorrentes da perda de uma chance

Imagine a seguinte situação: uma pessoa é autora de uma ação que busca a reparação de um dano sofrido, julgada improcedente em primeiro grau. Entretanto, o posicionamento unânime das instâncias superiores é o oposto ao do juízo de origem, sendo praticamente certo que a interposição de recurso de apelação garantiria a reversão da decisão em favor do autor. O porém é que, por negligência, o advogado do requerente perde o prazo do recurso de apelação, fazendo com que seja impossível obter a reversão da decisão a quo. Qual a consequência desta situação? A parte lesada ficaria desamparada em face da negligência do causídico?

O exemplo trazido acima é hipótese típica abarcada pela Teoria da Perda de uma Chance. Ela surgiu na França, na década de 60, e sustenta a indenização pela perda de uma oportunidade que é real, séria e possível, visto que a responsabilidade civil só se aplica dentro de um juízo de probabilidade, e não de uma mera possibilidade ou desejo, pois não há reparação civil em razão de dano potencial ou incerto.

Todavia, além de demonstrar a probabilidade da chance se realizar, o autor da ação de indenização por perda de chance deve, ainda, comprovar de modo efetivo que a vantagem perdida resultou em um prejuízo financeiro. Embora tal teoria já venha sendo aplicada com frequência em nosso país, ainda existe uma divergência doutrinária quanto à inserção da mesma na esfera da responsabilidade civil. Há dúvidas em relação ao modo como deve se suceder a reparação pela perda de uma chance, se ela deve ser por dano moral ou por dano material (podendo ser lucro cessante e, ocasionalmente, dano emergente). É certo que a jurisprudência dominante assentou que a reparação pela perda de uma chance deve ser aplicada em função do dano moral, que neste caso seria futuro (contanto que a chance de realização do evento seja séria e provável).

Em contrapartida, alguns autores defendem que a matéria se relaciona aos lucros cessantes, haja vista que a doutrina da França, onde a teoria surgiu, aplica a indenização aos casos onde a vítima perde uma chance de conquistar uma melhor situação futura em virtude do ato ilícito cometido. Existindo algo que se deixou de ganhar, tratar-se-ia, portanto, de lucros cessantes.

O dano emergente, por sua vez, representa o que o lesado perdeu de modo efetivo, é o prejuízo imediato e mensurável. Os autores partidários da corrente que apoiam a indenização da perda de uma chance por dano emergente alegam que há uma perda certa e determinável, que deve ser reparada. Trata-se de um efeito danoso e imediato decorrente de uma conduta ilícita, sendo uma consequência primária desta.

No que diz respeito à quantificação da reparação civil pela perda de uma chance, parte da doutrina sustenta que o grau de probabilidade determina o valor da indenização. Já outros, sancionam que o quantum indenizatório precisa ser fixado em percentual que incida sobre o total da possível vantagem, representando de modo razoável a possibilidade de se realizar a expectativa do autor. Da mesma forma, este percentual não pode se equiparar à vantagem que poderia ser obtida.

Só é possível exigir a demonstração do provável acontecimento do dano, e não sua comprovação inequívoca. Para se estabelecer o quantum indenizatório é necessário considerar o valor total do resultado desejado, e reduzi-lo de modo proporcional às possibilidades de se alcançar o referido resultado. Assim, a indenização é proporcionalmente maior ou menor em relação à probabilidade de ocorrência do resultado visado.

Alguns exemplos de aplicação de reparação civil em função da perda de uma chance são: casos referentes à omissão do advogado à interposição de um recurso, de modo a frustrar a chance de inversão da decisão, tal como expusemos na introdução deste texto; situações em que o médico não socorre um indivíduo doente e ele vem a falecer; caso em que participante de concurso deixa de concorrer em razão da conduta culposa de outrem (acidente de trânsito, por exemplo); instabilidade no sinal de internet que ocasiona a perda de um prazo processual ou ainda a impossibilidade de participação em licitação; caso em que, em função de erro de inquérito policial, uma pessoa perde a chance de ser aprovada no exame da OAB; candidato a Vereador que, depois de ser alvo de notícia falsa, é impossibilitado de se eleger em razão de irrisória diferença de votos; e assim por diante.

Finalmente, há o caso emblemático apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2006, em que uma candidata teve prejudicada a possibilidade de ganhar o prêmio de R$ 1 milhão no programa “Show do milhão”, pois a “pergunta do milhão“ não possuía resposta correta. Em razão disso, ela pleiteou uma ação em função da perda de uma chance, conseguindo uma indenização no valor de R$ 125.000,00. O quantum indenizatório foi estabelecido tomando como base o critério de “probabilidade matemática” de acerto da questão de múltipla escolha com 4 alternativas, que seria de 25%. A ementa do acórdão referente à este caso é a seguinte:

“EMENTA. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.”

(STJ - REsp 788459 BA 2005/0172410-9 - Rel.: Ministro FERNANDO GONÇALVES, T4 - QUARTA TURMA - julgado em 08/11/2005, publicação no DJ 13/03/2006 p. 334)

Como visto, há uma possibilidade de que a vítima alcance o resultado desejado, respaldando-se em uma “suposição legítima do futuro”, todavia, o ofensor acaba com essa probabilidade (no caso específico do “Show do Milhão”, a probabilidade de se atingir o resultado esperado foi ceifada da participante no momento em que não havia resposta correta para a pergunta), interrompendo a situação ainda antes de chegar ao seu término.

A responsabilidade civil baseia sua atuação nos princípios da dignidade, proporcionalidade, razoabilidade, solidariedade social e justiça distributiva, de maneira que a negação da reparação civil pela perda de uma chance representaria um conflito com essa essência, visto que, no indivíduo que perde uma chance por fatos alheios à sua vontade, é gerado um sentimento de injustiça.

A aplicação da doutrina da perda de uma chance não é uma questão pacífica no Brasil, mas tem sido cada vez mais frequente. Nosso ponto de vista é que se trata de um instituto moderno a merecer especial atenção dos julgadores, já que busca compensar uma pessoa que teria um ganho praticamente certo, mas foi impedido pelo cometimento de ato ilícito. Evidentemente, como em todas as questões, há que se agir com parcimônia na fixação do quantum indenizatório, a fim de evitar que remotas hipóteses de sucesso sejam recompensadas de forma indevida, o que seria considerado como enriquecimento ilícito.